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　　魯迅和許廣平犯 通奸 罪嗎？
　　文／楊國(guó)選
　　《魯迅研究月刊》２００９年第５期上刊載了一篇題為《回到歷史語(yǔ)境審視魯迅與許廣平的關(guān)系──兼與張耀杰先生商榷》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《回到歷史語(yǔ)境》）的文章，卻給人們帶來(lái)了許多鮮為人知的臆想
　　從題目上看，該文似乎是批評(píng)持 重婚論 觀點(diǎn)的張耀杰先生的，讀之后才知道，該文質(zhì)疑重婚論并不是替魯迅辯誣，而是為了給魯迅加上另一個(gè)更令人惡心的罪名，就是： 與人通奸 。假如魯迅在私生活上真是有失檢束，觸犯了法律的話，那么無(wú)論何人都是無(wú)法替他辯解、掩飾的，因?yàn)槿藗兘K究愿意知道的是真實(shí)而不是虛假，希望看到的是事實(shí)而不是愿意聽(tīng)信謊言；而《回到歷史語(yǔ)境》一文向讀者提供的就正是一種偽信息，它不僅曲解法律，而且是以一種根本違背現(xiàn)代法學(xué)原則的方法將魯迅和許廣平的關(guān)系 審視 為 通奸 關(guān)系了。下面我們就來(lái)看看《回到歷史語(yǔ)境》一文的推論。
　　該文說(shuō)： 需要指出的是，此前的研究者在談到魯迅與朱安的婚姻時(shí)，大都從魯迅為朱安未來(lái)著想的角度說(shuō)魯迅不愿休妻， 去陪著作一世的犧牲，來(lái)完結(jié)四千年的舊帳 。其實(shí)，按照當(dāng)時(shí)的法律，只要朱安不同意，魯迅在法律上并沒(méi)有與朱安離婚的理由，相反，魯迅與朱安長(zhǎng)期分居卻違反了當(dāng)時(shí)的法律。 按照民國(guó)法律，作為受害者的朱安如果不起訴，魯迅和許廣平的同居就不受法律的約束和制裁。事實(shí)上，朱安對(duì)魯迅和許廣平同居的事情采取了默認(rèn)的態(tài)度，放棄了起訴魯迅的權(quán)利。
　　那么朱安可以依據(jù)民法哪幾條來(lái)起訴魯迅呢？《回到歷史語(yǔ)境》一文這樣寫(xiě)道： 《中華民國(guó)民法 親屬編》第１０５２條規(guī)定：夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院請(qǐng)求離婚：一重婚者。二與人通奸者。三夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。四夫妻之一方對(duì)于他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者。五夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續(xù)狀態(tài)中者。
　　從上述法律條文可以看出，魯迅在法律上并沒(méi)有和朱安離婚的理由，相反，朱安卻有起訴魯迅的權(quán)利，她可以以第二、三、五款之規(guī)定要求法院判決離婚，并要求過(guò)錯(cuò)方魯迅賠償經(jīng)濟(jì)損失。
　　該文引了這么些關(guān)于離婚的法律條文之后便立即認(rèn)定魯迅沒(méi)有與原配離婚的權(quán)利，而 作為受害者的朱安 則有起訴魯迅的權(quán)利： 她可以以第二、三、五款之規(guī)定要求法院判決離婚，并要求過(guò)錯(cuò)方魯迅賠償其經(jīng)濟(jì)損失。
　　這里說(shuō)的所涉三款均不是以事實(shí)為根據(jù)，純系預(yù)定罪名，采取戴帽對(duì)號(hào)入座的方法。此三款中的后兩款留待另文討論，這里只談一談第二款 與人通奸者 ，實(shí)際上這一條已經(jīng)觸犯了刑律了。按照民國(guó)法規(guī)，通奸與重婚基本同論罪責(zé)，過(guò)錯(cuò)的一方豈止是須賠償經(jīng)濟(jì)損失，依照刑法還可追究其刑事責(zé)任，《民國(guó)刑法》第十七章 妨害婚姻及家庭罪 的法規(guī)是： 第二百三十七條有配偶而重為婚姻或同時(shí)與二人以上結(jié)婚者，處五年以下有期徒刑。相婚者亦同。 第二百三十八條有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。 由此可知 重婚者 和 與人通奸者 二者的罪責(zé)是在量刑時(shí)有所區(qū)別；并且，追究罪責(zé)時(shí) 相婚者亦同 、 相奸者亦同 。這樣就連許廣平也不免要受到法律的追究了。
　　該文以第二款 與人通奸者 論罪，認(rèn)為朱安可以以此向法院起訴魯迅，這完全是違反現(xiàn)代法學(xué)原則的說(shuō)法?，F(xiàn)代法律是具有嚴(yán)格的實(shí)施范圍和效力范圍的，在一般情況下不可溯及既往，它是不能規(guī)范、追究法律制定頒布之前的事情的。１９３１年與《民法 親屬編》同時(shí)頒布施行的《民法親屬編施行法》就明確規(guī)定： 第一條關(guān)于親屬之事件，在民法親屬編施行前發(fā)生者，除本施行法有特別規(guī)定外，不適用民法親屬編之規(guī)定。 不僅當(dāng)時(shí)如此依法執(zhí)行，就是在后來(lái)臺(tái)灣當(dāng)局于２００２年修訂《民法親屬編施行法》時(shí)仍然鄭重規(guī)定： 第一條關(guān)于親屬之事件，在民法親屬編施行前發(fā)生者，除本施行法有特別規(guī)定外，不適用民法親屬編之規(guī)定；其在修正前發(fā)生者，除本施行法有特別規(guī)定外，亦不適用修正后之規(guī)定。 這一條所體現(xiàn)的法學(xué)原則與世界上任何一部現(xiàn)代法律包括中華人民共和國(guó)《婚姻法》都是一致的。如果違背了這一條，本身就是違法?！睹穹?親屬編》是１９３１年５月實(shí)施的，而魯迅婚姻是１９０６年和１９２７年之事，系 在民法親屬編施行前發(fā)生者 ，顯然 不適用民法親屬編之規(guī)定 。
　　該文對(duì)于法律的引用也是斷章取義的。如《民法 親屬編》第九百七十二條： 婚約，應(yīng)由當(dāng)事人自行訂定。 第九百七十五條： 婚約，不得強(qiáng)迫履行。 以上這兩條體現(xiàn)婚姻自主原則的法規(guī)，在現(xiàn)代婚姻法里是具有核心意義的。魯迅與朱安的婚約完全是由雙方家長(zhǎng)包辦，兩家議婚訂親時(shí)婚姻當(dāng)事人均不在場(chǎng)，魯迅當(dāng)時(shí)還在南京讀書(shū)；后來(lái)去日本留學(xué)，長(zhǎng)期沒(méi)有履行婚約，實(shí)際上他是采取了一種近似逃婚的拖延抵制措施，一直到七年之后，才在母親的勸誘、逼使下匆匆回國(guó)草率完婚。這個(gè)婚姻與《民法 親屬編》以上兩條法規(guī)是完全相違的。如果可以按照現(xiàn)代婚姻法裁判，如果可以像《回到歷史語(yǔ)境》一文那樣違背現(xiàn)代法學(xué)不溯及既往的原則進(jìn)行追究，那么這個(gè)封建包辦婚姻則屬于無(wú)效婚姻，是不受現(xiàn)代法律保護(hù)的，隨時(shí)可以推翻。
　　事實(shí)上法律不可能剝奪魯迅與朱安分居的權(quán)利，根本不存在 魯迅與朱安長(zhǎng)期分居卻違反了當(dāng)時(shí)的法律 的問(wèn)題。魯迅當(dāng)時(shí)只要依據(jù)《民法 親屬編》 第一千零一條但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限 這一條法規(guī)，就可以理直氣壯的實(shí)行分居，中斷婚姻關(guān)系，除非有人能夠證明魯迅與朱安不屬于包辦婚姻，他們分居的理由不正當(dāng)；或者有誰(shuí)可以隨意取消 但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限 這條法規(guī)。
　　這里有必要指出一點(diǎn)，《回到歷史語(yǔ)境》一文，按理應(yīng)該是回到上個(gè)世紀(jì)上半葉，甚至還要回到清代晚期，即魯迅所生活的那個(gè)時(shí)代環(huán)境，并且應(yīng)該是運(yùn)用當(dāng)時(shí)的歷史檔案資料或有關(guān)法律文獻(xiàn)來(lái)分析考察問(wèn)題；然而在筆者看來(lái)，該文通篇所引的民國(guó)法律卻并非是魯迅時(shí)代的 民法 ，而恐怕是從網(wǎng)絡(luò)上下載摘抄的上世紀(jì)８０年代的臺(tái)灣修正版 民法 。這里只舉一例：
　　《民法 親屬編》１９３１年民國(guó)時(shí)期的版本： 第九百八十二條，結(jié)婚應(yīng)有公開(kāi)之儀式及二人以上證人；１９８５年臺(tái)灣修正本，即《回到歷史語(yǔ)境》所據(jù)文本： 第９８２條（周按：法律條目，正版文本不是阿拉伯?dāng)?shù)字）結(jié)婚，應(yīng)有公開(kāi)之儀式及二人以上之證人。經(jīng)依戶(hù)籍法為結(jié)婚之登記者，推定其已結(jié)婚。
　　二者對(duì)照一下就可看出這條的第二句 經(jīng)依戶(hù)籍法為結(jié)婚之登記者，推定其已結(jié)婚 ，１９３１年本無(wú)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)尚未頒布 戶(hù)籍法 ，這一句是臺(tái)灣當(dāng)局于１９８５年修正時(shí)所增補(bǔ)。如果按照《回到歷史語(yǔ)境》的方法進(jìn)行推論，那么所有在上世紀(jì)３０年代以前，也即在民法制定頒布以前結(jié)婚的夫婦（不光只是魯迅與許廣平，包括朱安也在內(nèi)），他們可能都將面臨一個(gè) 在 現(xiàn)代法律 意義上并沒(méi)有結(jié)婚，他們的結(jié)合并不被當(dāng)時(shí)的法律所認(rèn)可 的難堪局面。假若歷史上真的曾出現(xiàn)過(guò)這樣一種情形，不難設(shè)想，當(dāng)時(shí)的人們一定都會(huì)心急如焚，叫苦不迭，埋怨國(guó)民政府沒(méi)有盡早出臺(tái)有關(guān)婚姻的法律，致使許多已婚夫婦陷于被動(dòng)；尤其是比《民法 親屬編》還要晚出臺(tái)的《民國(guó)戶(hù)籍法》對(duì)于已婚配者來(lái)說(shuō)沖擊最大，因?yàn)槿绻?經(jīng)依戶(hù)籍法為結(jié)婚之登記者 ，則不能 推定其已結(jié)婚 ，將 不被當(dāng)時(shí)的法律所認(rèn)可 ，只能算兩性非法同居。這豈不冤哉。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種虛假 回到歷史語(yǔ)境 的做法是一種不尊重歷史和對(duì)讀者極其不負(fù)責(zé)任的行為。
　　通奸 論在套用８０年代由臺(tái)灣當(dāng)局頒布的《民法》條文時(shí)，還使用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，就是對(duì)于均屬《民法 親屬篇》制定前所發(fā)生之事，對(duì)于同樣未 經(jīng)依戶(hù)籍法為結(jié)婚之登記者 ，該論卻根本不顧婚姻自主的法律規(guī)定，竟認(rèn)定魯迅與朱安的封建包辦婚姻為合法婚姻，而魯迅與許廣平的自由戀愛(ài)結(jié)合的事實(shí)婚姻只能算作 通奸 性質(zhì)的非法同居。這樣的雙重標(biāo)準(zhǔn)不過(guò)是專(zhuān)制時(shí)代的以 父母之命，媒妁之言，明媒正娶 為正統(tǒng)的舊婚姻觀的體現(xiàn)，其實(shí)與現(xiàn)代法制觀念相去甚遠(yuǎn)。在一個(gè)可以娶小納妾的舊時(shí)代里，指人為通奸者比定為重婚者實(shí)更不能為社會(huì)所容，名聲更糟。因此橫加于魯迅和許廣平身上的這種不實(shí)之詞是應(yīng)該推翻的。
　　人們常說(shuō)在法律面前人人平等，這是指法律的客觀公正性。對(duì)于具體案例，凡是有利于被告，或有利于被審視對(duì)象的法律法規(guī)，均是不能忽略不顧的，維護(hù)人的合法權(quán)利是現(xiàn)代法律的基本精神?？梢钥隙?，如果對(duì)于包辦婚姻采取否定態(tài)度，依法堅(jiān)持婚姻自主的立場(chǎng)，就絕不會(huì)孤立的根據(jù)某一條法律條文比如離婚的條款而得出 通奸 的結(jié)論的。
　　對(duì)于歷史上的案例，我以為除了一些屬于法學(xué)層面的問(wèn)題外，還存在一個(gè)社會(huì)觀以及政治理念的問(wèn)題。比如，北京時(shí)期的魯迅積極支持學(xué)潮、同情學(xué)運(yùn)，對(duì)于北洋政府來(lái)說(shuō)，無(wú)疑屬于非法活動(dòng)，起碼是違反了有關(guān)社會(huì)治安法規(guī)；在上海時(shí)期，如果牽扯 左聯(lián)五烈士 案與瞿秋白等地下黨人的關(guān)系等等，如果用民國(guó)的法律來(lái)衡量，這更是有通匪的嫌疑了，而且這是真正的現(xiàn)行違法活動(dòng)，并非追究法律制定以前的事情。 通奸 罪不過(guò)一年以下的有期徒刑，而通匪罪則是犯了殺身之禍了。對(duì)于這些 違法 行為，我們應(yīng)該如何以法律的眼光去看待呢？我以為我們應(yīng)該以一種歷史前進(jìn)的眼光，而不能站在一種守舊的立場(chǎng)去看待；應(yīng)該站在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、人類(lèi)文明進(jìn)步的歷史高度來(lái)思考國(guó)家法律問(wèn)題。對(duì)于沖破封建禮制，反抗舊習(xí)俗的人和事，同樣也不應(yīng)缺乏歷史主義的人文精神。何況我們這里所針對(duì)的人和事并未違法。（資料源于中華讀書(shū)報(bào)）
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